關(guān)于2020年法考主觀題科目考試真題匯總_法考的知識(shí)大家了解嗎？以下就是小編整理的關(guān)于2020年法考主觀題科目考試真題匯總_法考的介紹，希望可以給到大家一些參考，一起來(lái)了解下吧！

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2020年法律職業(yè)資格考試主觀題科目考試在11月28日上午9:00-13:00進(jìn)行，考試時(shí)長(zhǎng)共計(jì)為4個(gè)小時(shí)。為幫助廣大考生能在考試結(jié)束后進(jìn)行估分，小編會(huì)在考后及時(shí)為大家整理法考主觀題科目考試真題及答案（網(wǎng)友回憶版），屆時(shí)請(qǐng)注意查看！以下為2018年法考真題答案及解析主觀題（回憶版）試題，供大家學(xué)習(xí)與參考。

頁(yè)面持續(xù)更新，敬請(qǐng)關(guān)注！

真題1：

案情：

材料一

改革和法治如鳥(niǎo)之兩翼、車(chē)之兩輪。我們要堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，加快構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治。全面依法治國(guó)，核心是堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一， 關(guān)鍵在于堅(jiān)持黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法。要在全社會(huì)牢固樹(shù)立憲法法律權(quán)威，弘揚(yáng)憲法精神，任何組織和個(gè)人都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。

材料二

全面推進(jìn)依法治國(guó)這件大事能不能辦好，最關(guān)鍵的是方向是不是正確、政治保證是不是堅(jiān)強(qiáng)有力，具體講就是要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論?！?/p>

——摘自《關(guān)于 中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定 的說(shuō)明》

根據(jù)材料，結(jié)合自己的實(shí)際工作和學(xué)習(xí)，談?wù)剤?jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路的核心要義。

題目：

答題要求：

1.無(wú)觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分

2.觀點(diǎn)正確，表達(dá)完整、準(zhǔn)確

3.總字?jǐn)?shù)不少于600字

【答案】

依法治國(guó)是堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實(shí)現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，事關(guān)我黨執(zhí)政興國(guó)，事關(guān)人民幸福安康，事關(guān)黨和長(zhǎng)治久安。全面建成小康社會(huì)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)，全面深化改革、完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進(jìn)依法治國(guó)。在推進(jìn)依法治國(guó)偉大戰(zhàn)略的過(guò)程中，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論構(gòu)成中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路的核心要義。

黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，是社會(huì)主義法治最根本的保證。把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫徹到依法治國(guó)全過(guò)程和各方面，是我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的一條基本經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)憲法確立了中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位。堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本要求，是黨和的根本所在、命脈所在，是全國(guó)各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推進(jìn)依法治國(guó)的題中應(yīng)有之義。

中國(guó)特色社會(huì)主義制度是中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的根本制度基礎(chǔ)，是全面推進(jìn)依法治國(guó)的根本制度保障。中國(guó)特色社會(huì)主義制度是黨領(lǐng)導(dǎo)人民奮斗、創(chuàng)造、積累的根本成就之一，集中體現(xiàn)了中國(guó)特色社會(huì)主義的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。全面依法治國(guó)戰(zhàn)略的推進(jìn)如果脫離了中國(guó)特色社會(huì)主義制度這一根本依托，必將成為無(wú)源之水、無(wú)根之木。在法治的建設(shè)過(guò)程中，始終堅(jiān)持從中國(guó)的基本國(guó)情出發(fā)，汲取中華法律文化精華，借鑒但絕不照搬國(guó)外法治理念和經(jīng)驗(yàn)，是依法治國(guó)偉大戰(zhàn)略順利達(dá)成的必然要求。

中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論是建設(shè)社會(huì)主義法治的根本指引。社會(huì)主義法治理論是將馬克思主義普遍真理同中國(guó)實(shí)際不斷結(jié)合的理論結(jié)晶，是馬克思主義法治思想中國(guó)化的最新理論成果，是對(duì)我黨帶領(lǐng)全國(guó)人民探索法治道路經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)。偉大的實(shí)踐離不開(kāi)偉大的理論，全面深入貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論，是保障中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)科學(xué)性、系統(tǒng)性的精神內(nèi)核與不二要求。

真題2：

【案情】

王某組織某黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費(fèi)3000元。在王某結(jié)賬時(shí)，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機(jī)上的數(shù)額，故意將3000元餐費(fèi)改成30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認(rèn)錯(cuò)，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢(qián)以后，與劉某去找吳某還錢(qián)，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準(zhǔn)備劫持吳某讓其還錢(qián)。在捆綁吳某過(guò)程中，不慎將吳某摔成重傷，因?yàn)閾?dān)心酒店其他人員報(bào)警，故放棄挾持，離開(kāi)酒店。

在王某和劉某走出酒店時(shí)，在門(mén)口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過(guò)來(lái)幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過(guò)來(lái)，林某二人將槍支藏在衣服里，護(hù)送王某上了私家車(chē)。

武某等人見(jiàn)狀遂讓四人離開(kāi)。王某上車(chē)以后氣不過(guò)，讓劉某“好好教訓(xùn)這個(gè)保安”，隨即開(kāi)車(chē)離開(kāi)。劉某隨即讓林某、丁某二人開(kāi)槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開(kāi)槍、一人朝腹部開(kāi)槍。只有一槍擊中武某腹部，導(dǎo)致其死亡，現(xiàn)無(wú)法查明是誰(shuí)擊中。

題目：

1.關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見(jiàn)?須說(shuō)明理由。

2.王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪?須說(shuō)明理由。

3.王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成喝醉?(其中王某的行為有幾種處理意見(jiàn))?須說(shuō)明理由

【答案】

(一)對(duì)于吳某盜刷他人信用卡的行為，可能存在兩種處理意見(jiàn)：

1. 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人并不知道自己多余處分的錢(qián)款(30000—3000=27000元)，行為人吳某拿走這部分財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)在于，詐騙罪要求被害人自愿處分財(cái)產(chǎn)，而“自愿處分”要求被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)有具體的認(rèn)識(shí)，即具體的處分意識(shí)說(shuō)(處分意識(shí)必要說(shuō)中的嚴(yán)格論)認(rèn)為(主流觀點(diǎn))，只有行為人清楚地認(rèn)識(shí)到自己交付的財(cái)產(chǎn)的全部?jī)?nèi)容(種類(lèi)、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格、外形等)，才能認(rèn)為其有處分意識(shí)。本案中，被害人對(duì)自己處分的財(cái)產(chǎn)的價(jià)格沒(méi)有充分的認(rèn)識(shí)，行為人的行為不成立詐騙罪，僅成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)在審判實(shí)務(wù)中獲得了越來(lái)越多的學(xué)者的支持，較高人民法院相關(guān)指導(dǎo)案例對(duì)此亦持支持意見(jiàn)。

同學(xué)們可以參考一下較高人民法院的指導(dǎo)案例27號(hào)：臧進(jìn)泉等盜竊：臧進(jìn)泉和被告人鄭必玲在得知金某網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有款后，即產(chǎn)生了通過(guò)植入計(jì)算機(jī)程序非法占有目的;隨后在網(wǎng)絡(luò)聊天中誘導(dǎo)金某同意支付1元錢(qián)，而實(shí)際上制作了一個(gè)表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網(wǎng)鏈接，致使金某點(diǎn)擊后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)305000元即被非法轉(zhuǎn)移到臧進(jìn)泉的注冊(cè)賬戶中，對(duì)此金某既不知情，也非自愿。可見(jiàn)，臧進(jìn)泉、鄭必玲獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙被害人點(diǎn)擊“1元”的虛假鏈接系實(shí)施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒(méi)有“自愿”交付巨額財(cái)物，獲取銀行存款實(shí)際上是通過(guò)隱藏的事先植入的計(jì)算機(jī)程序來(lái)竊取的，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，依照刑法第二百六十四條、第二百八十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

2. 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立詐騙罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)詐騙罪所要求的“處分意識(shí)”不作嚴(yán)格解釋?zhuān)指爬?抽象)的處分意識(shí)說(shuō)(這種觀點(diǎn)也稱(chēng)之為處分意識(shí)必要說(shuō)的緩和論)，只要行為人主觀上大致認(rèn)識(shí)到自己交付的財(cái)產(chǎn)的種類(lèi)(如衣服、酒、手機(jī))就可以認(rèn)為有處分意識(shí)。就本案而言，被害人知道自己處分了“錢(qián)款”即認(rèn)為被害人有處分意識(shí)，至于處分的錢(qián)款的“數(shù)額大小”，并不是處分意識(shí)所必須的。以往審判實(shí)踐中持這種觀點(diǎn)的較多，英美刑法對(duì)詐騙罪所要求的“處分意識(shí)”并沒(méi)有嚴(yán)格的要求。但是，近年來(lái)，我國(guó)越來(lái)越多的學(xué)者強(qiáng)調(diào)詐騙罪不僅僅是“騙”，更強(qiáng)調(diào)被害人的“處分意識(shí)”，對(duì)被害人的處分提出了更嚴(yán)格的要求，抽象的處分意識(shí)說(shuō)，在審判實(shí)務(wù)中并不占主流觀點(diǎn)，支持者逐漸變少。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某構(gòu)成信用卡詐騙罪的間接正犯。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，王某只是誤認(rèn)了數(shù)額，這種錯(cuò)誤不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吳某不構(gòu)成信用卡詐騙罪的間接正犯。除此之外需要說(shuō)明的是，有考生認(rèn)為此問(wèn)是開(kāi)放試題，所以只要能自圓其說(shuō)就可得分。但在本題中，命題人的意圖很明顯就是在考查盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，其他的各種答案恐怕很難得分。

(二)王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成非法拘禁(致人重傷)罪結(jié)果加重犯。

本案中，王某、劉某對(duì)被吳某詐騙(盜竊)的財(cái)物享有財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)，故要求吳某返還錢(qián)款不具有非法占有目的。拘禁吳某的行為應(yīng)成立非法拘禁罪，刑法第238條第3款規(guī)定：為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定處罰。較高人民法院司法解釋還將“索取債務(wù)”的范圍擴(kuò)大解釋為包括“賭債、高利貸等法律不予保護(hù)的債務(wù)”，其目的是嚴(yán)格限制綁架罪的范圍，適度擴(kuò)張非法拘禁罪的范圍。而本案中，王某、劉某并沒(méi)有侵犯吳某財(cái)產(chǎn)的目的，而是索回自己財(cái)產(chǎn)的目的，雖然本案不是“索債”，但根據(jù)當(dāng)然解釋?zhuān)鼞?yīng)以非法拘禁罪論處。既然索回賭債而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的財(cái)產(chǎn)(包括非法財(cái)產(chǎn))而拘禁他人的，更應(yīng)成立非法拘禁罪。

需要提醒的是，基于綁架罪的法定刑畸重，我國(guó)刑法理論與審判實(shí)務(wù)都主張對(duì)綁架罪進(jìn)行限制解釋?zhuān)灰业揭稽c(diǎn)理由向他人“要錢(qián)”而拘禁、扣押他人，都應(yīng)否認(rèn)行為人的非法占有目的，進(jìn)而不認(rèn)定構(gòu)成綁架罪，應(yīng)以非法拘禁罪論處。請(qǐng)參閱如下我的論文： 刑法第238條第3款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪。2000年較高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》規(guī)定，索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，亦認(rèn)定為“索債”。該解釋出臺(tái)的背景為：“綁架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，如果對(duì)這種情況定綁架罪，勢(shì)必會(huì)造成罪與刑不相適應(yīng)”。 在該解釋出臺(tái)之間，審判實(shí)踐亦認(rèn)同對(duì)索債的范圍擴(kuò)張解釋為包括賭債從而限制綁架罪的適用。 刑法理論上亦有學(xué)者主張對(duì)“債”的范圍作擴(kuò)張解釋?zhuān)皞鶆?wù)并非完全局限于民法意義上的債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的成立只要沒(méi)有超越民間習(xí)慣且沒(méi)有超出合理范圍即可”。 樣本案件中，對(duì)“索債”的認(rèn)定更有過(guò)度擴(kuò)張之嫌。例如，對(duì)于男女朋友分手后，索要“青春損失費(fèi)”的，也被認(rèn)定為索債。 給付定金方違約后，為索回定金而非法扣押對(duì)方當(dāng)事人子女索要定金的，也被認(rèn)定為是“索債”。 在無(wú)法查清被害人是否存在債務(wù)的情況下，行為人自以為被害人欠其債務(wù)，進(jìn)而拘禁他人“索債”的，也被認(rèn)定為是“索債”。 委托他人理財(cái)，虧損了，索要損失的，也被認(rèn)定為“索債”。 向兒子索要其父親生前欠的債，也被認(rèn)定為“索債”。

該案中，王某、劉某對(duì)拘禁行為本身導(dǎo)致的被害人重傷的，應(yīng)成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。行為人在捆綁吳某過(guò)程中，不慎將吳某摔成重傷，系“捆綁”這一拘禁行為本身所導(dǎo)致的，應(yīng)成立非法拘禁致人重傷的結(jié)果加重犯。刑法第238條第2款規(guī)定，非法拘禁，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。從刑法的這一規(guī)定亦可看出，非法拘禁罪致人重傷這一結(jié)果加重犯的法定刑幅度太窄，僅為“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特別重。在這一背景下，對(duì)非法拘禁(致人重傷)罪這一結(jié)果加重犯就應(yīng)盡量作限制解釋?zhuān)挥信c拘禁行為較為直接的行為造成了被害人重傷結(jié)果的，才成立結(jié)果加重犯。本案中，題干中指出，“捆綁”吳某過(guò)程中造成了吳某重傷，是拘禁行為直接所導(dǎo)致的危害結(jié)果，應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

(三)王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡的行為

1. 林某具有傷害的故意，丁某具有殺人的故意，二者在故意傷害的范圍之內(nèi)成立共同犯罪。林某成立故意傷害(致人死亡)罪，丁成立故意殺人罪。

本題中，雖然不能查清是誰(shuí)的槍導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，無(wú)非有兩種可能：

(1)林某的槍導(dǎo)致了被害人的死亡結(jié)果，林某成立故意傷害(致人死亡)罪這一結(jié)果加重犯。既然丁與林某成立共同犯罪，那么，丁亦需要對(duì)林某的行為及其造成的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故丁亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪(既遂)的刑事責(zé)任。

(2)丁的行為造成了被害人的死亡結(jié)果，丁成立故意殺人罪既遂。林某僅有傷害的故意，二者在傷害的范圍之內(nèi)成立共同犯罪，但亦需要對(duì)“共同的傷害行為”所造成的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故林某亦構(gòu)成故意傷害致人死亡的結(jié)果加重犯。

故該案中，林某構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪，丁構(gòu)成故意殺人罪。

3.劉某成立故意傷害(致人死亡)罪。劉某并沒(méi)有殺人的故意，劉某只是傳達(dá)王某的意思，想“教訓(xùn)”被害人，應(yīng)認(rèn)為是具有傷害的故意，被教唆者丁某雖然具有更嚴(yán)重的故意(殺人故意)，但二者在傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪。傷害行為本身是一種具有致人死亡的高度危險(xiǎn)性的行為，劉某應(yīng)對(duì)“共同傷害”而導(dǎo)致的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，劉某應(yīng)承擔(dān)故意傷害(致人死亡)罪的刑事責(zé)任。注意，歷年司法考試真題中，“教訓(xùn)”一般均是理解為傷害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共謀要“狠狠教訓(xùn)一下”他們共同的仇人丁。到丁家后，甲在門(mén)外望風(fēng)，乙、丙進(jìn)屋打丁。但當(dāng)時(shí)只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特征和丁極為相似的田某當(dāng)作是丁進(jìn)行毆打，遭到田某強(qiáng)烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當(dāng)場(chǎng)打死。該案中，行為人的行為亦被認(rèn)定為故意傷害(致人死亡)罪。

該知識(shí)點(diǎn)系共犯過(guò)限中的重合性過(guò)限。是指預(yù)謀的犯罪與過(guò)限行為構(gòu)成的犯罪之間具有重合性。例如，甲、乙共謀傷害丙，在傷害過(guò)程中甲起意殺害丙，甲的實(shí)行過(guò)限就是重合性過(guò)限。甲應(yīng)定故意殺人罪，但在故意傷害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是說(shuō)，乙也需要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。理由在于：在重合性過(guò)限(傷害——死亡)中，基本行為傷害通常是具有致人死亡的高度危險(xiǎn)性的行為，共同傷害的各共犯人，都應(yīng)該對(duì)其他人可能造成的過(guò)限結(jié)果(死亡)有預(yù)見(jiàn)可能性。

4.王某的行為存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某僅承擔(dān)故意傷害(致人死亡)罪的刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某僅有教訓(xùn)被害人的想法，也不知道丁某、林某帶有槍支，王某主觀上沒(méi)有殺人的故意，不成立故意殺人罪。王某與其他共犯人在傷害的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對(duì)于他人“共同傷害”行為所造成的過(guò)限死亡結(jié)果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，故王某應(yīng)承擔(dān)故意傷害(致人死亡)罪的刑事責(zé)任。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在犯罪集團(tuán)中，首要分子應(yīng)對(duì)集團(tuán)成員所犯的所有罪行承擔(dān)責(zé)任。但問(wèn)題是，集團(tuán)成員所犯的“罪行”是否超出了集團(tuán)組織活動(dòng)的范圍，可能確實(shí)存在不同的理解。本案中，王某等人系黑社會(huì)性質(zhì)組織，屬犯罪集團(tuán)，王某應(yīng)對(duì)集團(tuán)成員所犯的所有罪行承擔(dān)責(zé)任，只要其成員的行為沒(méi)有明顯超出集團(tuán)的活動(dòng)范圍。本案中，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“教訓(xùn)”及其平時(shí)的活動(dòng)范圍，亦決定了，該案中殺害被害人亦是王某所能接受的結(jié)果。故王某應(yīng)成立故意殺人罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果認(rèn)為該案中，丁的殺人故意已經(jīng)超出了集團(tuán)活動(dòng)范圍，亦可認(rèn)為王某的行為不需要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。《較高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、管理者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。所謂黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行，不是指黑社會(huì)性質(zhì)組織成員所犯的全部罪行，而是組織、管理者所組織、發(fā)動(dòng)、指揮的全部罪行。組織者、管理者對(duì)于具體犯罪所承擔(dān)的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在該犯罪中的具體地位、作用來(lái)確定。換言之，不能認(rèn)為組織者、管理者在任何具體犯罪中都是主犯。 關(guān)于如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織及組織者、管理者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)的問(wèn)題，《刑事審判參考》第629號(hào)指導(dǎo)案例“王江等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案——如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織及組織者、管理者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)”的裁判理由指出：王江明知秦曉凡持槍報(bào)復(fù)他人會(huì)發(fā)生致人死亡的結(jié)果，仍向秦曉凡提供槍支，并帶組織成員前往現(xiàn)場(chǎng)支持、援助，故應(yīng)認(rèn)定王江主觀上有殺害章軍的故意。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即便是黑社會(huì)性質(zhì)組織，成員的行為要?dú)w責(zé)于組織者、管理者，也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的客觀行為，不能僅僅認(rèn)為組織者說(shuō)了“教訓(xùn)”，就輕易認(rèn)定對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

此外，對(duì)于本案中，王某成立組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，林某、丁某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，有無(wú)回答，都不影響給分，這一知識(shí)點(diǎn)過(guò)于簡(jiǎn)單。之所以要以黑社會(huì)性質(zhì)組織背景為題，主要是考慮到當(dāng)前我國(guó)掃黑除惡的專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)的開(kāi)展。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪本身應(yīng)該不是法考重點(diǎn)考查對(duì)象，之所以黑社會(huì)性質(zhì)組織為大背景，命題人主要是想讓考生了解在司法實(shí)踐中正在開(kāi)展掃黑除惡的專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)，《刑事審判參考》第107集為辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的專(zhuān)輯。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪作為刑事犯罪中最嚴(yán)重的犯罪形式之一，具有極大的社會(huì)危害性，它嚴(yán)重干擾正常的政治經(jīng)濟(jì)秩序，腐蝕政權(quán)，敗壞社會(huì)道德風(fēng)尚，嚴(yán)重威脅人民群眾的安全。 關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征有以下四種：1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、管理者，骨干成員基本固定;2.有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其它手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng); 3.以暴力、威脅或者其它手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾; 4.通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用工作人員的包庇或者縱容，稱(chēng)霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。實(shí)施了本罪，又實(shí)施了具體的故意殺人、故意傷害等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。當(dāng)然在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，也可能存在非法持有槍支罪、非法攜帶管制刀具犯罪，一般情形下，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在本題中這些應(yīng)當(dāng)不是重要的答案要點(diǎn)，本題應(yīng)當(dāng)著重考查的是共同犯罪中各個(gè)行為人的犯罪以及責(zé)任的認(rèn)定。

真題3：

〈案情〉王大某日和李四到飯店吃飯，遇上了王大的仇人張三，兩人發(fā)生口角，李四勸阻不成，王大用飯店的板凳打張三的頭部致其昏迷。李四將張三送往醫(yī)院，但李四到達(dá)醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)后并未立即將張三送往就醫(yī)，而是將車(chē)停在停車(chē)場(chǎng)，第二天凌晨才將張三送往醫(yī)院時(shí)，張三已經(jīng)死亡。

李四的口供：王大將張三打昏迷后，當(dāng)晚10:20左右李四和趙二將張三抬上車(chē)，10:50李四駕車(chē)到醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)張三大量出血，呼吸微弱，害怕承擔(dān)責(zé)任所以不敢把張三送到醫(yī)院，于是把車(chē)停在停車(chē)場(chǎng)后，自己回去找王大商量，第二日凌晨5點(diǎn)和王大一起趕回停車(chē)場(chǎng)把張三送到醫(yī)院，醫(yī)院認(rèn)定張三已死亡。

王大的口供：在晚上將張三打昏迷，李四送張三到醫(yī)院，半夜李四找王大商量，告訴他并沒(méi)有送張三就醫(yī)，然后二人次日凌晨將張三送醫(yī)，此處口供與李四吻合。

趙二的證言：當(dāng)晚10:20左右和李四一起將張三抬上車(chē)，此時(shí)張三仍有心跳和呼吸，趙二認(rèn)為如果當(dāng)時(shí)及時(shí)就醫(yī)，張三一定不會(huì)死亡。

飯店監(jiān)控錄像：當(dāng)晚10:20李四和趙二一起將張三抬上車(chē)。

醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)監(jiān)控錄像：當(dāng)晚10:50左右李四的車(chē)出現(xiàn)在停車(chē)場(chǎng)，李四獨(dú)自下車(chē)離開(kāi)，一直將車(chē)留在停車(chē)場(chǎng)，直到次日凌晨五點(diǎn)和王大一起又出現(xiàn)在停車(chē)場(chǎng)，將張三抬往醫(yī)院。

法醫(yī)死亡鑒定：張三頭部被重?fù)簦圹E與飯店板凳吻合，無(wú)其他傷，張三自身有凝血功能障礙，因大量出血而死亡，但無(wú)法鑒定出具體死亡時(shí)間。

醫(yī)院送診記錄：凌晨5點(diǎn)李四王大將張三送往醫(yī)院，但醫(yī)院認(rèn)定張三已完全死亡。

李四因涉嫌故意殺人罪被提起公訴，在庭審中，李四翻供，并提出其口供是刑訊逼供的，實(shí)際上他當(dāng)晚將張三送往醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)時(shí)，張三已經(jīng)沒(méi)有呼吸完全死亡，但迫于偵查人員的淫威他才承認(rèn)當(dāng)時(shí)張三并未死亡。李四提供了刑訊逼供的手段和時(shí)間。李四的辯護(hù)人提出非法證據(jù)排除，公安機(jī)關(guān)僅提供了部分李四所提時(shí)間的刑訊錄像，該錄像顯示并沒(méi)有刑訊逼供發(fā)生。李四的辯護(hù)人提出重新鑒定張三具體死亡時(shí)間，但新的證據(jù)均無(wú)法證明張三的具體死亡時(shí)間。

題目：依據(jù)本案的證據(jù)，對(duì)李四能否作出有罪的判決?

【答案】

1. 本案的證據(jù)有：李四庭前的口供、王大的口供、趙二的證言、飯店監(jiān)控錄像、醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)監(jiān)控錄像、鑒定意見(jiàn)、醫(yī)院送診記錄、李四在法庭上的翻供。根據(jù)《刑事訴訟法》第56條、《辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，以下非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)直接排除，不得作為定案依據(jù)：李四在庭前的供述。

2.根據(jù)本案的證據(jù)，對(duì)李四不能作出有罪的認(rèn)定。理由是，作出有罪認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”。本案中，由于李四沒(méi)有參與毆打張三，因此判斷能否對(duì)李四作出有罪認(rèn)定，關(guān)鍵是看李四在將張三送往醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)時(shí)，張三是否已經(jīng)死亡。也就是說(shuō)，

判斷對(duì)李四將張三送往醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)時(shí)，張三還沒(méi)有死亡的證據(jù)能否達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的程度。本案中，由于李四的庭前供述不得作為定案的依據(jù)，可以作為定案依據(jù)的證據(jù)有：王大的口供、趙二的證言、飯店監(jiān)控錄像、醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)監(jiān)控錄像、鑒定意見(jiàn)、醫(yī)院送診記錄、李四在法庭上的翻供。根據(jù)這些證據(jù)，張三在被送往醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)前是否死亡不能確定，存在疑問(wèn)，不排除其在被送往醫(yī)院停車(chē)場(chǎng)前就死亡的可能性，根據(jù)《刑事訴訟法》第200條第3項(xiàng)的規(guī)定，在待證事實(shí)的證明沒(méi)有達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分程度的情況下，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決。

真題4：

【案情】甲公司中標(biāo)了某地塊的開(kāi)發(fā)權(quán)，與乙公司簽訂合同，由乙公司負(fù)責(zé)建筑施工，但甲公司未支付工程款項(xiàng)，于是甲公司和乙公司協(xié)商又重新達(dá)成協(xié)議，將甲公司之前的欠款本金8500萬(wàn)元作為對(duì)乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向銀行貸款2億元，甲公司償還借款5000萬(wàn)元后剩余的1.5億元作為資本繼續(xù)開(kāi)發(fā)。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司對(duì)外簽訂合同要經(jīng)過(guò)乙公司同意。甲乙兩公司約定若發(fā)生爭(zhēng)議，由a省b市仲裁委管轄。

乙公司拿到甲公司公章后，私自重新做了補(bǔ)充協(xié)議，并加蓋了甲公司公章，并且將仲裁委改成g省c市仲裁委。后來(lái)乙公司以甲公司的名義與丁公司簽訂購(gòu)貨合同，并加蓋了甲公司公章。

后甲乙公司發(fā)生爭(zhēng)議，乙公司向g省c市提出仲裁申請(qǐng)，仲裁委受理，甲公司提出管轄異議，g省c市仲裁委認(rèn)為仲裁協(xié)議有效，繼續(xù)審理，并作出了裁決。甲公司向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)仲裁裁決。

后甲乙公司與丙公司的韓某簽訂房屋銷(xiāo)售委托合同，經(jīng)乙公司同意，加蓋了甲公司公章，由丙公司負(fù)責(zé)銷(xiāo)售甲公司的樓房，丙公司剛換了法定代表人，但未辦理變更登記，韓某是被替換的法定代表人，(甲乙公司派律師打聽(tīng)了該消息，并獲知實(shí)情)后丙公司銷(xiāo)售不力，甲公司向法院起訴以此解除委托合同，一審判決丙公司敗訴。后來(lái)甲公司還是負(fù)債很多，于是和丁簽訂了借款合同，同時(shí)簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，約定丁借款2億元給甲公司，若甲公司到期無(wú)法清償，則房屋歸丁所有。

甲公司沒(méi)錢(qián)給乙公司支付工程款，乙公司遂罷工，導(dǎo)致甲公司想建成房屋出售后營(yíng)利的計(jì)劃無(wú)法實(shí)現(xiàn)，遂提出解除合同。

后甲公司負(fù)債累累，有債權(quán)人向a省b市法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，a省b市法院受理了申請(qǐng)。之前與甲公司有購(gòu)貨合同的丁公司向甲公司發(fā)貨，已經(jīng)發(fā)貨后，收到了破產(chǎn)通知，遂通知卡車(chē)返回。丙公司申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)，被乙公司拒絕。丙公司遂向法院提起訴訟。

題目：

1.乙公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議的行為是否屬于表見(jiàn)代理?為什么?

2.甲公司與丙公司的合同是否無(wú)效?韓某的行為如何定性?為什么?

3.甲公司是否有權(quán)解除與丙公司的委托合同?為什么?

4.若甲公司到期無(wú)法償債，丁是否有權(quán)取得房屋的所有權(quán)?

5.甲公司與丁的房屋買(mǎi)賣(mài)合同能否看成物權(quán)擔(dān)保?為什么?

6.甲公司是否有權(quán)解除與乙公司的合同?為什么?

7.乙公司對(duì)甲公司的工程房屋是否有優(yōu)先權(quán)?為什么?優(yōu)先權(quán)的范圍是什么?

8.若甲公司能證明仲裁協(xié)議是乙公司私自用甲公司公章蓋的，g省c市的仲裁協(xié)議是否有效?為什么?

9.若甲公司要撤銷(xiāo)仲裁裁決應(yīng)向哪個(gè)法院提出?

10.如果一審法院判決甲公司敗訴，甲公司再上訴，在上訴中甲公司能否變更訴訟請(qǐng)求?為什么?

11.若甲公司被受理破產(chǎn)后，a省b市法院能否將債權(quán)人訴訟交由其他法院管轄?

12.有仲裁協(xié)議的合同，一方破產(chǎn)，另一方提起財(cái)產(chǎn)糾紛的，應(yīng)由仲裁委管轄還是法院管轄?

13.若乙公司將本金和利息分兩次提起訴訟，是否屬于重復(fù)起訴?

【答案】

1.不構(gòu)成。因?yàn)橐夜疽约坠镜拿x“私自”與自己簽訂協(xié)議，不符合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件。

2.有效。表見(jiàn)代表。因?yàn)槲崔k理變更登記，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

3.有權(quán)。因?yàn)槲泻贤碾p方當(dāng)事人均享有任意解除權(quán)。

4.無(wú)權(quán)。因?yàn)榧坠九c丁的約定屬于流押條款，該條款無(wú)效。

5.能。因?yàn)樽鳛椴粍?dòng)產(chǎn)抵押合同(陰合同)的隱藏行為合法有效。

6.有權(quán)。因?yàn)橐夜镜男袨闃?gòu)成根本違約，非違約方的甲公司可以解除合同。

7.有。因?yàn)橐夜臼墙ㄔO(shè)工程施工合同的承包人。優(yōu)先權(quán)的范圍依照國(guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償權(quán)的，法院不予支持。

8.變更后的仲裁協(xié)議無(wú)效。

根據(jù)《仲裁法》第4條規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。因此仲裁協(xié)議的簽訂和變更，都必須雙方自愿才可以。本案中，乙公司雖然保管著甲公司的公章，但是雙方約定的是“甲公司對(duì)外簽訂合同要經(jīng)過(guò)乙公司同意”，因此對(duì)于甲乙之間的合同，乙公司無(wú)權(quán)改動(dòng)，該行為無(wú)效，所以變更后的仲裁協(xié)議無(wú)效。

9.甲公司應(yīng)當(dāng)向g省c市仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院提出。

根據(jù)《仲裁法》第58條規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)裁決：(一)沒(méi)有仲裁協(xié)議的;(二)裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無(wú)權(quán)仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;(五)對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的; (六)仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。 人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實(shí)裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)。人民法院認(rèn)定該裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)?！币虼松暾?qǐng)撤銷(xiāo)仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會(huì)所在地的中院申請(qǐng)，故應(yīng)當(dāng)向g省c市仲裁委員會(huì)所在地的中院提出。

10.二審法院不應(yīng)準(zhǔn)許原審原告變更訴訟請(qǐng)求，可告知其另行起訴(當(dāng)然是在可以另訴的前提下)。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！惫首兏V訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。(注意《民事訴訟法解釋》第232條，對(duì)增加訴訟請(qǐng)求、提出反訴的時(shí)間規(guī)定為法庭辯論終結(jié)前，但是對(duì)變更訴訟請(qǐng)求時(shí)間未作出新的規(guī)定，故證據(jù)規(guī)定對(duì)該期限的規(guī)定仍然有效)。

11.符合法定情形，可以交其他法院管轄。(1)上級(jí)法院可以提審;(2)報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)后，可以交下級(jí)法院管轄;(3)可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄。

根據(jù)《民事訴訟法》第38條規(guī)定：“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件;確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)其上級(jí)人民法院批準(zhǔn)。

下級(jí)人民法院對(duì)它所管轄的第一審民事案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院審理。”

又根據(jù)《破產(chǎn)法解釋(二)》第47條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，當(dāng)事人提起的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，由受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院管轄。

受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院管轄的有關(guān)債務(wù)人的第一審民事案件，可以依據(jù)民事訴訟法第三十八條的規(guī)定，由上級(jí)人民法院提審，或者報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院批準(zhǔn)后交下級(jí)人民法院審理。

受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院，如對(duì)有關(guān)債務(wù)人的海事糾紛、專(zhuān)利糾紛、證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償糾紛等案件不能行使管轄權(quán)的，可以依據(jù)民事訴訟法第三十七條的規(guī)定，由上級(jí)人民法院指定管轄?！币虼?，符合法定情形的，a省b市法院可以交其他法院管轄。

12.應(yīng)當(dāng)去破產(chǎn)法院進(jìn)行民事訴訟，不能申請(qǐng)仲裁。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。”

因此，破產(chǎn)申請(qǐng)受理后，所有基于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的清償均應(yīng)通過(guò)破產(chǎn)程序解決，而不得通過(guò)個(gè)案訴訟、仲裁或者執(zhí)行等方式獲得個(gè)別清償，故本案只能走訴訟程序。

13.不構(gòu)成重復(fù)起訴，法院應(yīng)予受理。

根據(jù)《民事訴訟法解釋》第247條規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同;(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同;(三)后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/p>

本案中，本金和利息雖然同屬于借款合同項(xiàng)下的債權(quán)人權(quán)利，訴訟當(dāng)事人和法律關(guān)系也是同一的，但就本金和利息提起訴訟請(qǐng)求不是同一個(gè)訴訟請(qǐng)求。同一借款合同中利息與本金是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，是兩個(gè)可分之訴，對(duì)利息的訴訟既可以和本金一起訴訟也可以分開(kāi)訴訟，在對(duì)本金提起訴訟時(shí)如并沒(méi)有明確表示放棄對(duì)利息的權(quán)利，只要在訴訟時(shí)效之內(nèi)，原告有權(quán)對(duì)利息另行提起訴訟。故不構(gòu)成重復(fù)起訴

真題5：

大林、劉可和孫秒是木豆公司的股東，大林擔(dān)任公司法定代表人，與劉可是戀人關(guān)系。

2015 年 4 月，木豆公司與大林、劉可、郝郝、季季設(shè)立遙遠(yuǎn)公司，簽訂了《投資人協(xié)議》，簽署了《遙遠(yuǎn)公司章程》，規(guī)定遙遠(yuǎn)公司的注冊(cè)資本是 5000 萬(wàn)元。其中，木豆公司認(rèn)繳 2000 萬(wàn)元，大林認(rèn)繳 1000萬(wàn)元，劉可認(rèn)繳 500 萬(wàn)，郝郝認(rèn)繳 1000 萬(wàn)元，季季認(rèn)繳 500 萬(wàn)元。

《章程》還規(guī)定，木豆公司和郝郝的出資應(yīng)在公司設(shè)立時(shí)一次性繳足， 大林、劉可、季季認(rèn)繳的出資在公司設(shè)立后三年內(nèi)繳足。同一天，郝郝與孫秒簽訂了《委托持股協(xié)議》，約定:郝郝在遙遠(yuǎn)公司認(rèn)繳的出資由孫秒實(shí)際繳納，股權(quán)實(shí)際為孫秒所有，孫秒與郝郝之間系委托代持股關(guān)系。孫秒與郝郝將該《委托持股協(xié)議》進(jìn)行了公證。

遙遠(yuǎn)公司順利成立并領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上注明:注冊(cè)資本 5000 萬(wàn)元，實(shí)繳 3000 萬(wàn)元，認(rèn)繳 2000 萬(wàn)元。劉可是遙遠(yuǎn)公司的法定代表人。木豆公司和孫秒均按章程的規(guī)定以向公司賬戶匯款的方式足額繳納了出資，匯款單用途欄內(nèi)寫(xiě)明“認(rèn)繳股款投資款”。

2016 年 12 月，大林分兩次從其銀行卡向劉可銀行卡分別匯款 100 萬(wàn)元、80 萬(wàn)元。到款當(dāng)日，劉可將這兩筆款項(xiàng)均匯入遙遠(yuǎn)公司賬戶，匯款單用途欄內(nèi)寫(xiě)明“投資款”。劉可認(rèn)繳的出資，尚有 320 萬(wàn)元未繳足。

2016 年 12 月，季季向遙遠(yuǎn)公司賬戶匯款 100 萬(wàn)元，尚有 400 萬(wàn)元未實(shí)際繳足。

2017 年 1 月，季季擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東不主張購(gòu)買(mǎi)，季季最終將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給軒軒公司，并辦理了股權(quán)變更登記。

2017 年 3 月，大林與劉可關(guān)系破裂。在劉可的操作下，遙遠(yuǎn)公司會(huì)計(jì)麥子與木豆公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將木豆公司對(duì)遙遠(yuǎn)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給麥子，該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》上加蓋有木豆公司公章，法定代表人簽字一欄大林的簽字則是劉可偽造的。遙遠(yuǎn)公司持該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》到公司登記機(jī)關(guān)辦理了股權(quán)變更登記，麥子未實(shí)際向木豆公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

2017 年 4 月，麥子與七彩鋼鐵公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，麥子將其名下的遙遠(yuǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給七彩鋼鐵公司，七彩鋼鐵公司向麥子支付全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款 3000 萬(wàn)元，遙遠(yuǎn)公司為七彩鋼鐵公司辦理了股權(quán)過(guò)戶變更登記。

2017 年 8 月，郝郝因拖欠小額貸款公司借款，被法院判決應(yīng)償還借款本金 300 萬(wàn)元及相應(yīng)的利息及罰息。小額貸款公司申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行， 法院查封了郝郝在遙遠(yuǎn)公司的股權(quán)，對(duì)此，孫秒提出案外人異議。

2017 年 9 月，遙遠(yuǎn)公司因不能償還銀行到期借款 3000 萬(wàn)元本金及利息，被銀行起訴到法院。在該案一審審理期間，銀行以大林認(rèn)繳的出資未足額繳納為由，追加大林為被告，請(qǐng)求大林對(duì)銀行債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

問(wèn)題：

1.如大林以劉可用于出資的180萬(wàn)元是他所匯為由，主張確認(rèn)劉可名下的股權(quán)實(shí)際為大林所有，該主張是否成立?為什么?

2.季季向軒軒公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其認(rèn)繳的出資尚有400萬(wàn)元未繳納，如認(rèn)繳期限屆滿，遙遠(yuǎn)公司是否可以向軒軒公司催繳?為什么?

3.木豆公司與麥子公司簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并將股權(quán)過(guò)戶到麥子名下，據(jù)此是否可以認(rèn)定麥子已經(jīng)取得遙遠(yuǎn)公司的的股權(quán)?為什么?

4.根據(jù)題中所述事實(shí)，是否可以認(rèn)定七彩鋼鐵公司已取得遙遠(yuǎn)公司股權(quán)?為什么?

5.孫秒的案外人執(zhí)行異議是否成立?為什么?

6.在銀行訴遙遠(yuǎn)公司和大林的清償貸款糾紛案件中，大林是否應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?

【答案】

1.不成立。

根據(jù)《公司法》第28條規(guī)定：股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶;以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

本題中，大林分兩次從其銀行卡向劉可銀行卡分別匯款 100 萬(wàn)元、80 萬(wàn)元。到款當(dāng)日，劉可將這兩筆款項(xiàng)均匯入遙遠(yuǎn)公司賬戶，匯款單用途欄內(nèi)寫(xiě)明“投資款”。這個(gè)細(xì)節(jié)表明，直接向公司履行出資義務(wù)的股東是劉可。劉可將180萬(wàn)元匯入公司賬戶并特別注明是投資款，從而履行了對(duì)遙遠(yuǎn)公司的部分出資責(zé)任，該部分出資所對(duì)應(yīng)的股權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于劉可。至于大林的匯款行為，并不是直接匯到公司賬戶上，而是打到劉可的個(gè)人賬戶上，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)劉可的個(gè)人借款，二人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，基于合同的相對(duì)性原理，大林可以要求劉可返還該筆借款。

2.可以。

根據(jù)《公司法解釋(三)》第18條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對(duì)此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請(qǐng)求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時(shí)請(qǐng)求前述受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。但是，當(dāng)事人另有約定的除外。

本題中，季季在遙遠(yuǎn)公司中認(rèn)繳出資500萬(wàn)元，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候?qū)嶋H繳納了100萬(wàn)元，尚有 400 萬(wàn)元未繳納，根據(jù)公司章程的約定，季季認(rèn)繳的出資應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立后三年內(nèi)繳足，因此季季分期分批出資，本身沒(méi)有問(wèn)題，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候出資期限還未到達(dá)。但畢竟轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)尚未完成全部出資義務(wù)，軒軒公司在受讓季季的股權(quán)后即取得了遙遠(yuǎn)公司股東的地位，應(yīng)繼續(xù)在章程規(guī)定的期限內(nèi)完成原股東季季尚未完成的出資義務(wù)。

所以，如認(rèn)繳期限屆滿，遙遠(yuǎn)公司當(dāng)然可以向軒軒公司催繳。

3.不可以。

理由1：

《公司法》第71條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買(mǎi)比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

麥子并不是遙遠(yuǎn)公司的股東，木豆公司將對(duì)遙遠(yuǎn)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給麥子，屬于股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)經(jīng)遙遠(yuǎn)公司其他股東過(guò)半數(shù)同意，從題目給出的信息來(lái)看，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓并未履行此程序，而且《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中法定代表人的簽字系劉可偽造，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于程序不合法。

理由2：

《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的;

(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;

(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

由此可知，當(dāng)股權(quán)的無(wú)權(quán)處分發(fā)生后，第三人要善意取得該股權(quán)需要滿足以下幾個(gè)條件：受讓人主觀上是善意的、支付了合理的對(duì)價(jià)且已經(jīng)在工商部門(mén)辦理了股權(quán)登記手續(xù)。本案中，劉可是遙遠(yuǎn)公司的法定代表人，偽造了木豆公司法定代表人大林的簽名，將木豆公司在遙遠(yuǎn)公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給麥子，此事為劉可一手操作。麥子作為遙遠(yuǎn)公司的會(huì)計(jì)，在獲得遙遠(yuǎn)公司股權(quán)僅1個(gè)月后就將獲得的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給七彩鋼鐵公司，獲得巨額利益。綜合這些信息可以推斷出，劉可與麥子通過(guò)合謀侵吞了木豆公司在遙遠(yuǎn)公司中的股權(quán)，麥子主觀上為惡意。再加之麥子并未向木豆公司實(shí)際支付合理對(duì)價(jià)，即使木豆公司持有的股權(quán)已經(jīng)過(guò)戶登記到麥子名下，麥子也不構(gòu)成善意取得，不能取得該股權(quán)。

4.可以。

根據(jù)《公司法》及其司法解釋關(guān)于股權(quán)善意取得的規(guī)定，當(dāng)股權(quán)的無(wú)權(quán)處分發(fā)生后，第三人要善意取得該股權(quán)需要包括以下幾個(gè)條件：受讓人主觀上是善意的、支付了合理的對(duì)價(jià)且已經(jīng)在工商部門(mén)辦理了股權(quán)登記手續(xù)。從題目給出的信息來(lái)看，雖然麥子取得股權(quán)不合法，但可以推斷出七彩公司對(duì)此情況并不知情，且其支付了合理對(duì)價(jià)并辦理了工商過(guò)戶登記，故七彩公司構(gòu)成善意取得，七彩鋼鐵公司已經(jīng)取得遙遠(yuǎn)公司的股權(quán)。

5.不成立。

《公司法解釋(三)》第24條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

《公司法》第72條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

本案中，郝郝和孫秒之間簽訂有代持股協(xié)議，根據(jù)協(xié)議約定，郝郝是名義股東，孫秒是實(shí)際股東，股權(quán)登記在名義股東郝郝名下，郝郝就是遙遠(yuǎn)公司真正的股東，郝郝的債權(quán)人可以申請(qǐng)對(duì)郝郝名下的股權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際股東不得以其與名義股東之間的代持股協(xié)議對(duì)抗外部的債權(quán)人。故孫秒的案外人執(zhí)行異議請(qǐng)求不成立。對(duì)于孫秒的損失可以向郝郝去追償。

6.不應(yīng)當(dāng)。

《公司法解釋(三)》第13條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的，人民法院不予支持。

股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請(qǐng)求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請(qǐng)求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

根據(jù)《公司法解釋(三)》第13條第2款的規(guī)定，大林采取分期分批方式出資，在遙遠(yuǎn)公司無(wú)法償還債務(wù)時(shí)尚有部分出資未完成，作為遙遠(yuǎn)公司的債權(quán)人，銀行有權(quán)主張大林在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)遙遠(yuǎn)公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，而不是連帶責(zé)任。

真題6：

2003年，李吉程未經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)審批同意，擅自在南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)安寧街道辦北湖園藝場(chǎng)建設(shè)房屋用于養(yǎng)殖業(yè)。2014年7月30日，南寧高新區(qū)管委會(huì)以需要對(duì)李吉程所建房屋進(jìn)行規(guī)劃?rùn)z查為由，對(duì)李吉程發(fā)出《綜合行政執(zhí)法檢查通知書(shū)》，要求李吉程持《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、施工紅線圖等有關(guān)手續(xù)，到南寧高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)規(guī)劃監(jiān)察大隊(duì)接受檢查。同日該大隊(duì)對(duì)李吉程所建的房屋進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查，并制作了《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄》，確認(rèn)李吉程在上述地點(diǎn)建設(shè)五棟一層磚混結(jié)構(gòu)房屋，房屋占地面積及建筑面積均為1558平方米。

2014年8月6日，南寧高新區(qū)管委會(huì)以李吉程未能提供上述房屋的規(guī)劃審批手續(xù)，涉嫌違法建設(shè)為由予以立案。2014年8月7日，南寧高新區(qū)管委會(huì)作出《行政處罰告知書(shū)》(處告字(2014)第1039號(hào))，告知李吉程其在上述地點(diǎn)所建設(shè)的房屋，違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，擬對(duì)其作出限期拆除違法建筑的處罰，并告知李吉程如有異議，收到該告知書(shū)后三日內(nèi)有權(quán)提出陳述、申辯和申請(qǐng)復(fù)核、聽(tīng)證。2014年8月14日，南寧高新區(qū)管委會(huì)作出南高新管處字(2014)第1039號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)定李吉程所建的涉案房屋屬于違法建筑，要求李吉程在收到該決定書(shū)之日起三日內(nèi)自行拆除，并告知李吉程依法享有申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利。2014年10月29日，南寧高新區(qū)管委會(huì)對(duì)上述涉案房屋進(jìn)行強(qiáng)制拆除。李吉程以該強(qiáng)制拆除行為違法，且給其造成財(cái)產(chǎn)損失為由，訴至法院。另外還請(qǐng)求：判令南寧高新區(qū)管委會(huì)賠償因強(qiáng)拆行為造成其生豬和生產(chǎn)設(shè)備及財(cái)物等經(jīng)濟(jì)損失共1239052.5元。李吉程提交的證據(jù)有：養(yǎng)殖場(chǎng)生豬照片但無(wú)制作說(shuō)明，沒(méi)有注明照片的原始出處及拍攝時(shí)間;損失賠償清單但無(wú)法提供其它相關(guān)票據(jù)相互印證。這些證據(jù)尚不足以證實(shí)動(dòng)產(chǎn)損失的存在。

材料一：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款;無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門(mén)采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施。

材料二：《廣西壯族自治區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)條例》第13條規(guī)定：高新區(qū)所在地的市人民政府設(shè)立高新區(qū)管理委員會(huì)，作為管理高新區(qū)具體事務(wù)的派出機(jī)構(gòu)，根據(jù)市人民政府的授權(quán)，對(duì)高新區(qū)的發(fā)展規(guī)劃、科技創(chuàng)新、城市建設(shè)、土地、財(cái)政、外事、項(xiàng)目審批、勞動(dòng)人事等事項(xiàng)進(jìn)行統(tǒng)一管理。

《廣西壯族自治區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)條例》第14條第1款第(7)項(xiàng)規(guī)定：高新區(qū)管理委員會(huì)履行所在地的市人民政府授予的其他職權(quán)。

材料三：根據(jù)《中共南寧市委、南寧市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加快開(kāi)發(fā)區(qū)發(fā)展的決定》(南發(fā)(2001)54號(hào))和《中共南寧市委、南寧市人民政府關(guān)于深化開(kāi)發(fā)區(qū)體制改革實(shí)行特區(qū)式封閉管理的意見(jiàn)》(南發(fā)(2001)55號(hào))文件精神，已將南寧市規(guī)劃管理局部分職能授予南寧高新區(qū)管委會(huì)。2001年12月28日，南寧市規(guī)劃管理局與南寧高新區(qū)管委會(huì)簽訂了《授權(quán)書(shū)》，將建設(shè)項(xiàng)目選址意見(jiàn)書(shū)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的審批以及違章建筑處罰權(quán)等授予南寧高新區(qū)管委會(huì)行使。根據(jù)南寧市委辦公廳、南寧市人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)﹤關(guān)于對(duì)安寧街道辦(辦事處)、吳圩鎮(zhèn)實(shí)行代管工作方案﹥的通知》(南辦發(fā)(2011)26號(hào))的文件精神，從2011年1月1日起，由南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)將安寧街道(辦事處)成建制委托南寧高新區(qū)進(jìn)行代管。

材料四：《行政強(qiáng)制法》第35條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式作出，并載明下列事項(xiàng)：(一)履行義務(wù)的期限;(二)履行義務(wù)的方式;(三)涉及金錢(qián)給付的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式;(四)當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。

《行政強(qiáng)制法》第37條第1款規(guī)定：經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無(wú)正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。

《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定：對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

材料五：《賠償法》第2條第1款規(guī)定：機(jī)關(guān)和機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得賠償?shù)臋?quán)利。

題目：

1.南寧高新區(qū)管委會(huì)是否有職權(quán)作出第1039號(hào)《行政處罰決定書(shū)》?為什么?李吉程不服涉案強(qiáng)制拆除行為的，誰(shuí)為被告?

2.被訴強(qiáng)制拆除行為是否合法?為什么?

3.本案法院應(yīng)對(duì)被訴強(qiáng)制拆除行為作出何種判決?

4.被強(qiáng)制拆除的建筑物是否屬于賠償?shù)姆秶?為什么?

5.本案原告主張賠償室內(nèi)物品損失，舉證責(zé)任如何分配?

【答案】

1.南寧高新區(qū)管委會(huì)有職權(quán)作出第1039號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。因?yàn)槟蠈幐咝聟^(qū)管委會(huì)依據(jù)《廣西壯族自治區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)條例》第13條的規(guī)定獲得了南寧市人民政府的授權(quán)，行使城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理職權(quán)。南寧高新區(qū)管委會(huì)獲得授權(quán)，有行政主體資格，可以作為本案的被告。

2.本案被訴強(qiáng)制拆除行為不合法。違法情形表現(xiàn)再：第一，在實(shí)施強(qiáng)制拆除前未催告、未作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定;第二，對(duì)涉案建筑物進(jìn)行強(qiáng)制拆除行為尚在當(dāng)事人對(duì)第1039號(hào)《行政處罰決定書(shū)》提起行政復(fù)議或者提起行政訴訟的法定期限之內(nèi)。

3.本案被訴強(qiáng)制拆除行為沒(méi)有遵守法定程序，不合法。但是由于涉案建筑物已經(jīng)拆除完畢，不具有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容，因此，法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)被訴的南寧高新區(qū)管委會(huì)行政強(qiáng)制拆除行為違法。

4.涉案建筑物是李吉程在沒(méi)有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可的前提下建設(shè)的，屬于違法建筑。由于賠償?shù)姆秶鷥H限于對(duì)賠償請(qǐng)求人合法權(quán)益造成的損失，而本案被拆除的建筑物不屬于合法財(cái)產(chǎn)，不屬于賠償?shù)姆秶?/p>

5.本案由于高新區(qū)管委會(huì)在強(qiáng)制拆除過(guò)程中，未依法妥善處置并保全證據(jù)，以證明其在強(qiáng)制拆除過(guò)程中已盡慎重、妥善之注意義務(wù)，導(dǎo)致李吉程對(duì)屋內(nèi)合法物品的損失無(wú)法舉證，因此，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)怪?，由高新區(qū)管委會(huì)對(duì)李吉程屋內(nèi)合法的小件物品損失承擔(dān)舉證責(zé)任。

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